Приходьте ще. Верховний Суд встановив вартість проведення обшуку в офісі адвоката

Верховний Суд, відхиливши касаційні скарги прокуратури і ДФС, залишив без змін постанову Харківського апеляційного суду, якою стягнуто з Державного бюджету України 60000 грн моральної шкоди, завданої адвокату Дмитру Круговому проведенням незаконного обшуку.

02 лютого 2017 року у приміщенні нашої компанії, яке, зокрема, є робочим місцем декількох адвокатів, працівники ДФС під процесуальним керівництвом прокуратури провели обшук з порушенням процесуального порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Під час обшуку вони посилались на те, що отримали відповідний дозвіл суду, що не знали заздалегідь про те, що приміщення є робочим місцем адвоката, на відсутність таблички, тощо. Натомість, коли адвокат прибув в свій робочий кабінет і зробив відповідну заяву, обшук не був припинений. Як у подальшому встановили суди при проведенні обшуку та вже після його завершення у слідчого та прокурора в даному кримінальному провадженні було достатньо доказів того, що майно було вилучено у адвоката з порушенням прав та гарантій адвокатської діяльності, однак дій щодо поновлення цих прав з метою мінімізації негативних наслідків від їх порушення здійснено не було.

Вилучене під час обшуку майно було повернуто в повному обсязі на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 у справі № 640/13115/16-к. 

Партнер компанії, адвокат Круговий Д.С., звернувся з позовом до Державної казначейської служби України, прокуратури Харківської області, Головного управління ДФС України у Харківській області про відшкодування моральної шкоди 170000 грн, завданої протиправними діями органів слідства. При цьому обсяг справедливої сатисфакції він обгрунтував рішеннями ЄСПЛ в подібних справах. Суд першої інстанції задовольнив позов в сумі 8000 грн, апеляційний суд збільшив розмір відшкодування до 60000 грн.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 9 жовтня 2019 року залишено без змін постанову Харківського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року. У своєму рішенні Верховний Суд відзначив цю справу як таку, що становить значний суспільний інтерес.


Цікаві факти щодо справи:

  • Обшук був проведений під час перебування керівника компанії, Леоніда Маслова, у від’їзді у зв’язку із виконанням ним обов’язків члена Громадської ради доброчесності.
  • Під час обшуку податківці вилучили документи, які мали бути надані в якості доказів в Харківський апеляційний адміністративний суд у справі за позовом нашого клієнта до податкової. Отже, так вийшло, що відповідачі вдерлися з обшуком до представника позивача і забрали докази проти себе.
  • Після відмови в арешті вилученого майна воно за законом має бути негайно повернуто. Деякий час нас з цією метою запрошували до слідчого, але ми наполягали, щоб незаконно вилучене майно було повернуто у тому самому місці і в спосіб, яким воно було вилучене, тобто “прийдіть і покладіть на місце де узяли”. Зрештою це так і не відбулось, документи і речі нам надіслали “Новою поштою”. На наш превеликий подив, в отриманій посилці містилося не тільки наше майно, а ще й документи невідомих нам осіб, які ймовірно були доказами в інших кримінальних провадженнях.    


    Див. також

    Новорічна йолка з запізненням. Все вилучене — взад.

Касово-апаратний жах? Огляд нових законів

Парламент ухвалив закони, що посилюють вимоги до застосування касових апаратів. У тому числі з 2021 року РРО мають застосовувати усі ФО-П 2ї та 3ї груп.

20 вересня 2019 року у другому читанні Парламентом ухвалені, але поки що не оприлюднені проекти законів №1073 “Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо детінізації розрахунків в сфері торгівлі і послуг” та №1053-1 “Про внесення змін до Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” щодо детінізації розрахунків в сфері торгівлі і послуг”. За словами авторів проектів законів, вони сприятимуть детінізації обігу готівкових коштів, стимулюватимуть покупців залучатись до цього процесу, а також збільшать прозорість та нададуть можливість громадськості здійснювати певного роду контроль над податковими перевірками.

Проект Закону “Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо детінізації розрахунків в сфері торгівлі і послуг” №1073 від 29.08.2019 передбачає створення системи обліку даних реєстраторів розрахункових операцій, що надає можливість платникам податків обирати використовувати у своїй діяльності класичний чи програмний реєстратор розрахункових операцій залежно від його потреб та фінансових можливостей.

Під програмним РРО мається на увазі відповідне програмне забезпечення, попередньо встановлене на будь-який підключений до мережі Інтернет пристрій (комп’ютер, планшет, смартфон), котре дозволить цьому пристрою виконувати фіскальні функції. Більше того, держава не монополізує сферу розробки такого програмного забезпечення та залучає до цього процесу представників приватних компаній. В свою чергу користувачам надається гарантія наявності безкоштовних варіантів.

Новостворена інформаційна система, призначена для збору, зберігання, використання даних РРО, надає можливість користувачам реєструвати свої РРО через електронний кабінет платника податків.

Зміни, що вносяться до Податкового кодексу Проектом Закону №1073 стосуються не тільки суб’єктів господарювання, а й їхніх клієнтів. Держава стимулюватиме платників податків дотримуватись вимог чинного законодавства шляхом залучення до цього процесу пересічних громадян. Зокрема, запроваджується система «кешбеків» для пильних споживачів. Покупцям надається можливість перевірити чек на автентичність через офіційний сайт ДПС (перевірити це є можливість навіть зараз), і якщо виявиться, що розрахунковий документ в електронній формі не був переданий контролюючим органам, написати скаргу щодо порушення встановленого порядку проведення розрахункових операцій у випадку, якщо вартість товарів (робіт, послуг), які є предметом скарги, становить понад 850 гривень. За цим фактом проводиться перевірка та на підставі отриманого висновку про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій на нього накладаються штрафні санкції. В свою чергу покупець отримує компенсацію частини суми штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 100% вартості придбаних товарів (робіт, послуг), зазначених у його скарзі. До речі, ці доходи не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу громадян.

З метою унеможливлення зловживань запроваджується процедура ідентифікація скаржників через електронний кабінет платника податків.

При цьому, «кешбек» не можна буде застосувати при невидачі чека. Компенсація можлива тільки якщо чек не відображається на сервері податкової служби або не всі позиції чека відображені.

До 01 жовтня 2020 року правила застосування РРО залишаються незмінними: реєстратори розрахункових операцій не застосовуються платниками єдиного податку другої – четвертої груп (фізичними особами – підприємцями) незалежно від обраного виду діяльності, обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує 1000000 гривень крім тих які здійснюють:

  •  реалізацію технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту;
  •  реалізацію лікарських засобів, виробів медичного призначення та надання платних  послуг у сфері охорони здоров’я.

А ось з 01 жовтня 2020 року до 01 січня 2021 року РРО мусять встановити суб’єкти господарювання, які здійснюють:

  • реалізацію ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння;
  • роздрібну торгівлю уживаними товарами в магазинах (група 47.79 КВЕД);
  • діяльність ресторанів, кафе, ресторанів швидкого обслуговування, якщо така діяльність є іншою, ніж визначена пунктом 11 статті 9 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”;
  • діяльність туристичних агентств, туристичних операторів;
  • діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщення (група 55.10 КВЕД);
  • реалізацію текстилю (крім реалізації за готівкові кошти на ринках), деталей та приладдя для автотранспортних засобів відповідно до переліку, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

І нарешті, з 01 січня 2021 року реєстратори розрахункових операцій (в т.ч. програмні) будуть змушені застосовувати усі крім платників єдиного податку першої групи. Одночасно з цим збільшується розмір граничної суми доходів для платників єдиного податку другої групи з 1,5 млн грн до 2,5 млн грн.

Окрім Проекту Закону №1073, Верховна рада України прийняла Проект Закону про внесення змін до Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” щодо детінізації розрахунків в сфері торгівлі і послуг №1053-1 від 06.09.2019. 

У цьому документі деталізовано особливості роботи системи обліку даних реєстраторів розрахункових операцій та безпосередньо класичних і програмних РРО, а також відповідальності за порушення правил їх використання.

Відтепер стає можливим застосування електронного чека, тобто простої системи обліку операцій, через смартфон, котра у майбутньому повинна замінити класичні РРО. Розрахунковий документ може бути створений в паперовій або електронній формі або у вигляді відтворюваного на дисплеї QR-коду, який дозволяє особі його зчитати та ідентифікувати із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, або шляхом надсилання електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти.

Крім цього, посилено відповідальність за порушення норм законодавства в сфері застосування реєстраторів розрахункових операцій. З 01 жовтня 2020 року за незастосування РРО або невидачу чека  платник податків отримає штраф у розмірі 100% від суми продажу при першому порушенні і 150% при кожному наступному. На перехідний період передбачено штраф в розмірі 10% – за перше порушення (зараз цей штраф становить лише 1 грн), 50 % –  за друге порушення.

Харківське право. Суддя таємно дозволила вилучити оригінали усіх документів підприємства. Апеляція відмовила у перегляді.

Харківські правоохоронці (податкова, поліція, прокуратура і суди) узгоджено продовжують використання відомої схеми здирництва. Під штучне кримінальне провадження отримуються дозволи на вилучення оригіналів документів, у тому числі на транспортні засоби і нерухомість. 

Підприємство, яке не оскаржило податкові порушення у 20 тис грн під час перевірки, отримало кримінальне провадження із вилученням оригіналів майже всіх документів, включаючи техпаспорти на авто і нерухомість. Так розпорядилася суддя Московського районного суду Кононенко Т.О. без виклику сторін. Харківський апеляційний суд (суддя Бездітко В.М.) вважає це нормальним, бо [цитується дослівно]

ДОКУМЕНТИ, ТИМЧАСОВИЙ ДОСТУП ДО ЯКИХ ДОЗВОЛЕНО ВКАЗАНОЮ УХВАЛОЮ СЛІДЧОГО СУДДІ, НЕ ПОЗБАВЛЯЮТЬ ПІДПРИЄМСТВО МОЖЛИВОСТІ ЗДІЙСНЮВАТИ СВОЮ ДІЯЛЬНІСТЬ ©️

В кінці тексту оприлюднені найбільш цікаві копії матеріалів цієї справи.

Події розвивалися наступним чином.

8 лютого цього року податковою перевіркою компанії ТОВ “Мегаком” підтверджено бюджетне відшкодування ПДВ у сумі 3,72 млн грн з заявлених 3,85 млн. Водночас перевіркою було встановлено, що 130 тис грн підлягають відшкодуванню в наступному періоді, а також не підтверджено податкового кредиту близько 20 тис грн у зв’язку з “перевищенням нормативів витрат палива”. Останнє порушення є надуманим, оскільки “перевищення витрат палива” і “використання в операціях, що не є господарською діяльністю” не є тотожними поняттями. Однак підприємство необачно спочатку не оскаржило відповідні рішення фіскалів. 

28 березня інспектор Бідило Л.О., яка проводила перевірку, направила пояснювальну записку в оперативне управління ГУ ДФС Харківської області, в якій виклала вищенаведені обставини.

8 квітня старший оперуповноважений з ОВС відділу ОСА ПДВ оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області підполковник податкової міліції Баранов С.В. підготував відповідний рапорт, а 15.04.2019 перший заступник начальника ГУ ДФС у Харківській області полковник податкової міліції Янчук А.М. підписав і направив нарочним (отримано аж 2.05.2019 року) у Московський відділ поліції  повідомлення про злочин: мовляв, в діях посадових осіб ТОВ “Мегаком” вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України. 

Московський відділ ВП ГУ НП в Харківській області не належить до юрисдикцій (районів міста Харкова), де зареєстроване підприємство, податкова або податкова міліція.

Верховний Суд України зазначав, що сам по собі факт звернення директора до податкових органів з вимогою про одержання бюджетного відшкодування та відмова податкової інспекції у такому відшкодуванні, не є достатньою підставою для висновку про наявність у діях особи прямого умислу на заволодіння чужим майном та службове підроблення.

3 травня 2019 року слідчий Московського відділу поліції лейтенант поліції Бурдика А.І. вносить в ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення наступного змісту: “02.05.2019 до Московського ВП ГУНП в Харківській області надійшли матеріали з ГУ ДФС у Харківській області за фактом вчинення посадовими особами ТОВ “Мегаком” діяння за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.358 КК України”.

При цьому у повідомленнях податківців про підробку будь-яких документів (стаття 358) не йшлося. 

Якщо посадова особа підробляє документ, який має право підписувати, але вносить в нього неправдиві дані, то таке діяння кваліфікується як службове підроблення (стаття 366 КК України). Ймовірно, процесуальні керівники прокурори Гладкіх Д.В. та Буч Р.В. відповідні лекції з кримінального права прогуляли.

7 травня слідчий звертається  до в.о. начальника ОУ ГУ ДФС в Харківській області полковника податкової міліції Вовка В.С. з окремим дорученням, де (увага, мова йде про декларацію з ПДВ) наказує встановити осіб з числа колишніх працівників ТОВ «Мегаком» та допитати останніх з приводу додержання трудового законодавства ТОВ «Мегаком».

З цього видно, що слідчий не має жодного наміру розслідувати удавану “підробку документів”. Він, як зазвичай, вирішив самостійно зайнятися виявленням різних інших порушень на підприємстві. 

30 травня слідчий звертається до Московського районного суду м. Харкова з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, яке реєструється в суді і потрапляє на авторозподіл 6 червня. В клопотанні слідчий просить надати йому дозвіл на тимчасовий доступ з можлівістю вилучення оригіналів документів, які перебувають у володінні ТОВ “Мегаком” (наводиться перелік майже усіх можливих документів) за період жовтень – грудень 2018 року, а також (стиль оригіналу збережений) документації, що відображає інформацію щодо власних приміщень (виробничі, офісні, складські, тощо), у разі наявності оренди надати їх адреси та угоди, на підставі яких їх орендують, стан та форму розрахунків; документації, що відображає виробничі потужностей, транспортних засобів, з зазначенням чи є вони власністю підприємства… наявність основних фондів (власних або орендованих), а також їх використання у виробничому процесі… тощо.

Слідчий також зазначив, що існує реальна загроза знищення або зміни відомостей, які містяться у вказаних документах, тому розгляд клопотання необхідно провести без виклику особи, у володінні якої перебувають документи. Однак ані доказів ані навіть міркувань про причини такої загрози не навів.

Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. (Частина 2 статті 163 Кримінального процесуального кодексу України)

Суддя Кононенко Т.О. задовольнила клопотання в той же день як його отримала — 6 червня. Текст відповідної ухвали, як зазвичай, повторює клопотання слідчого з тими ж помилками. Суддя не утруднювалась навіть такими дрібницями як обґрунтувати причини “реальної загрози знищення”  і викликом в судове засідання представників ТОВ «Мегаком» і навіть слідчого.

За її ухвалою вилученню в оригіналах підлягають свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, документи на трансформаторну підстанцію, нежитлову будівлю і земельну ділянку. І це видно з акту перевірки, який було додано до клопотання.

Під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, … за відсутності яких фізична особа – підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність. (пункт 10 частини 1 статті 309  Кримінального процесуального кодексу України)

Верхом цинізму і зневаги до правил суддівської етики стала ухвала Харківського апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження. Як з’ясувалося, суддя Бездітко В.М. вважає, що без свідоцтв на весь автотранспорт і нерухомість можна вести господарську діяльність. Із зарплатою маже 130 тисяч гривень на місяць він навіть не спромігся правильно викласти цю думку у своєму рішенні. 

На сьогодні вимоги про оригінали не лунають, результати перевірки оскаржені, тиск на підприємство зменшився. Слідчий відмовився від свого первісного плану вилучати всі документи в оригіналах. 

Подано касаційну скаргу на відмову у відкритті апеляційного провадження Касаційне оскарження цієї ухвали триває. По його закінченню буде ініційовано притягнення суддів Кононенко і Бездітко до відповідальності.

 

Управління власним підприємством без зарплати. Чому і як

Ви  — засновник (власник) приватного підприємства (господарського товариства) і самостійно керуєте ним, підписуєте звітність і банківські документи як виконавчий орган (директор).

Чи мусить підприємство укладати з вами трудовий договір і сплачувати заробітну плату?

Це, зазвичай, роблять «на всяк випадок», «щоб лежала трудова», в силу традиції «страни савєтов», де відсутність трудових відносин вважалася тунеядством — кримінально караним діянням, а частіше всього тому, що так вам казала знайома баба Маня, яка не один день працює в місцевій податковій.

Однак, якщо ви так вчиняєте, задайте собі, будь ласка, такі питання:

  • Який розмір зарплати ви собі поставите? Чи має він бути більшим, ніж у вашої секретарки?
  • Якщо так, то чи не краще замість цього на суму єдиного соціального внеску (ЄСВ 22%) з вашої величезної зарплати зробити надбавку цій секретарці? Або щомісяця робити подарунок дружині?
  • Якщо ні — як ви будете виглядати в банку, звернувшись по кредит, або по візу в посольстві, скажімо, Великої Британії, демонструючи оклад 3200 грн? Чи не ганебно для вас оцінювати свою роботу блазнівською величиною?
  • З чиїх коштів вам буде оплачуватись перші п`ять днів  лікарняних? Чи плануєте ви хворіти довше?
  • На що ви розраховуєте більше  в старості — на державну пенсію чи на пасивні доходи від заощаджень та допомогу дітей? Можливо варто спрямувати кошти на їхню освіту, а не в збанкрутілий Пенсійний фонд?
  • Хто з вами буде підписувати трудовий контракт? Чи не суперечить закону укладення договору, в якому з обох сторін стоятиме ваш підпис? Хто зробить вам запис в трудову книжку?
  • Чи є в Класифікаторі професій і посад така професія як “Директор ТОВ”?
  • Чи не перевищите ви (у зв’язку зі збільшенням штату на одиницю) граничну кількість найманих працівників щодо працевлаштування людей з інвалідністю (8 працівників), для перебування на єдиному податку (50 чоловік), для спрощеної форми звітності (50 чоловік) і т. п.?

І головне — чи не спростите ви собі життя, якщо будете жити на одні дивіденди, сплачуючи лише 6,5% податків з будь-якої суми легально отриманих доходів? (Про податок на виведений капітал буде окремий апгрейд).

Отже, у вас немає найманого керівника і ви (власник або один з засновників) берете на себе відповідальність за керівництво підприємством.

Доскональне дослідження українського законодавства і комерційних звичаїв цивілізованих країн вже давно призвело нас до однозначного висновку:

Коли засновників декілька, а компанія веде сумнівні операції так, що ризики кримінального переслідування керівника є істотними, а він при цьому має не найвищу долю, тоді йому слід давати додаткову заробітну плату як компенсацію за такі ризики. Це, сподіваємося, не ваш випадок.

Якщо засновників декілька, а їхні долі не відповідають їхнім повсякденним витратам часу на управління, то той, хто витрачає часу і зусиль більше, мусить мати посаду і оклад як додаткову, понад дивіденди, винагороду.

В усіх інших випадках засновнику-керівнику (керуючому партнеру) не обов`язково і не варто перебувати в трудових відносинах зі своїм підприємством-юридичною особою. Виконання представницької функцїї (директорство) само по собі не є трудовими відносинами, і нав’язувати такі відносини сторонам (компанії і її керівнику) ніхто не уповноважений.

Наприклад, я, директор СЕНС Консалтинг, вже протягом 12 років не перебуваю в трудових відносинах зі своєю компанією.  Саме так поступають всі власники невеликих підприємств в Європі і США. З точки зору звичаїв і моралі робота виключно за дивіденди без соціальних відрахувань з заробітної плати вважається нормою, адже у такий спосіб бізнесмен відмовляється від державних соціальних гарантій і забезпечує своє медичне, пенсійне і соціальне страхування сам.

Тепер до правової сторони питання.

  1. За наявності трудових відносин виплата заробітної плати в певному розмірі є обов’язковою. Тому правильно ставити питання не про оплату праці — платити її чи ні, а про необхідність укладання трудового договору між керівником та роботодавцем – юридичною особою. Якщо такого договору немає, то немає і обов’язку щось нараховувати або виплачувати.
  2. Відповідно до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Жодна законодавча норма прямо або опосередковано не зобов’язує власника підприємства укладати угоди з самим собою у тому числі від імені юридичної особи.
  3. Більше того, це було б прямим порушенням закону. Дійсно, підписання документів керівником підприємства є однією з форм здійснення представництва, заснованого на статуті юридичної особи (ч. 3 ст.  237 Цивільного кодексу України). Частиною 3 статті 238 Цивільного кодексу України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є. Інакше кажучи, не можна підписувати договір з обох сторін одним підписом, нехай і в різних іпостасях. Отже, підписання власником підприємства угоди з самим собою є дією не лише безглуздою, а ще й протиправною.
  4. Існують деякі роз’яснення, засновані на листі Мінсоцполітики від 07.02.2012 р. №113/13/84-12 в якому стверджується, що участь власника в управлінні підприємством без укладення трудового договору (у тому числі на період часу, коли підприємство не здійснює господарську діяльність) і спосіб винагороди власнику за таку діяльність можуть бути визначені в установчих документах. З цього деякі коментатори роблять помилковий висновок, що управління без трудових відносин можливе за дотримання двох умов а) підприємство не веде господарську діяльність; б) участь власника в управлінні без трудового договору має бути описана в статуті. Ці коментарі не мають жодних обґрунтувань і навіть суперечать змісту зазначеного листа (перетворюючи “можуть” на “неодмінно” і “у тому числі” на “виключно у випадках”).
  5. Трудовий договір з керівником оформлюється  письмово (п.4 ст. 65 Господарського кодексу України). Отже, відсутність письмового договору є ознакою відсутності трудових відносин. При цьому, жодна законодавча норма не вимагає обов’язкового опису в статутних документах форми відносин з засновником-керівником. Якщо статут прямо не встановлює обов’язковість укладання трудового контракту з директором, виконання посадових обов’язків засновником без відносин найму є цілком легітимною.
  6. Цитована вище норма дослівно звучить так: “у разі найму керівника підприємства з ним укладається відповідний договір (контракт)”. Така конструкція речення вже передбачає можливість призначення керівника “не у разі найму”. Для приватних підприємств закон прямо передбачає одноосібне здійснення керівництва власником.
  7. З вищеозначеного можна зробити висновок, що контролюючий орган, який вважає керівництво компанією без контракту порушенням,  може говорити лише про приховані трудові відносини, ухилення від належного їх оформлення за умови фактичних ознак таких відносин — трудовий розпорядок, трудова дисципліна, робочий час, умови праці, тощо. Однак керівництво компанією жодної з таких ознак не має.
  8. Єдиним слушним аргументом, який зазвичай наводять чиновники, є те, що отримання повноважень підписанта тягне наявність певних обов’язків (подання звітності, сплата податків, тощо), які самі по собі вже автоматично тотожні трудовим. Це є ключовим моментом у спорах з прихильниками ідеї «примусу  капіталіста до праці». За їхнім переконанням, здійснення представницької функції керівником тотожне його трудовому найму, бо наділення повноваженнями вже є «фактичним допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)» в розумінні ст. 265 КЗпП України. Однак така логіка утотожнення понять “посадова особа” і “працівник” заснована виключно на тому, що виконання посадових обов’язків вимагає витрат особистого часу, накладає обмеження на розклад життя і тому має оплачуватись. Вада такого висновку полягає в тому, що добровільне прийняття на себе певних обтяжень (наприклад, батьківських, громадських) не обов’язково обумовлено винагородою, зокрема, отриманням зарплати. Зацікавленість власника (засновника) підприємства у збільшенні прибутку і належних йому дивідендів утворює для нього достатній мотив. Називати обслуговування своєї власності найманою працею подібно вимогам платити заробітну плату членам сім’ї за прибирання квартири чи прання одягу.

Судова практика

Існує всього 2 відомих нам рішення, де опосередковано підтримується ця позиція (справи стосувалися відрахувань в Пенсійний фонд з нульового фонду заробітної плати підприємства)

Ухвала ВАСУ від 13.09.2006, де суд посилається на такий собі лист Пенсійного Фонду України № 04/3219 від 11.08.2002 відповідно до якого, якщо засновник підприємства є одночасно його директором та йому протягом календарного місяця не нарахована заробітна плата, то зазначений збір сплачується на загальних підставах.

Ухвала ВАСУ від 4.06.2008 (справа стосувалася нарахувань в Пенсійний фонд), яка містить сакраментальну фразу  “…у разі, якщо засновник підприємства є одночасно його директором, а відтак найманим працівником..”

Однак, в обох випадках суди не аналізували питання наявності трудових відносин між керівником і підприємством, хоча в другому —  поставили знак рівності між посадою і характером відносин.

Але головне, що після їх прийняття крапку в питанні тотожності “обіймання посади” і “найманої праці” поставив Конституційний Суд України в рішенні від 12.01.2010 №1-рп/2010, де зазначив
Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про  обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об’єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого  на це органу мають розглядатися не в межах трудових,  а корпоративних правовідносин,   що виникають між товариством і  особами, яким довірено повноваження з управління ним”.

Простіше кажучи, Конституційний суд (справа стосувалася, щоправда, не призначення, а відсторонення керівника) встановив, що повноваження на управління і трудові відносини — це різні речі.

Після цього, ми не знаходимо більше судової практики на підтримку протилежної позиції.

Натомість, в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 20.11.13 у справі №2-а-5605/10/2070 та від 22.01.15 у справі № 2а-7146/11/2070 зазначається, що представництво на підставі довіреності не є свідченням трудових відносин (відсутні ознаки оплати праці, трудового розпорядку, тощо). І хоча представництво за статутом подекуди відрізняється від представництва за довіреністю, логіка цих рішень може цілком бути до нього застосована.

В Постанові Сумського окружного адміністративного суду від 26.03.12 у справі №2a-1870/1072/12 (набрала законної сили) прямо зазначено, що виконання функцій директора засновником не є трудовими відносинами.   

І, насамкінець, прецедент, створений нашою компанією. Як було сказано вище, я, як засновник (власник) нашої компанії з 2007 року поклав на себе функцію виконавчого органу — директора. Статут цього не передбачає, але і не забороняє. Діяльність весь час велась постійно. Інші наймані працівники були.

Орган Держпраці намагався накласти штраф у розмірі 37230 грн з посиланнями на ст.ст. 94, абз. 4 ч.2 ст. 265 КЗпП України та на акт документальної виїзної перевірки ДФС на тій підставі, що директор майже 12 років підписував податкові декларації, тому ця функція нібито є “трудовою”. Заробітна плата не нарахована і не виплачена “за виконану роботу”. Ми оскаржили відповідну постанову, звернувшись до Харківського окружного адміністративного суду, мотивуючи позов такими само аргументами, як виклали вище. Сумнівів в успіху у нас не було.

Суд задовольнив адміністративний позов фірми “Сенс Консалтинг” товариства з обмеженою відповідальністю, визнавши протиправною та скасувавши постанову Головного управління Держпраці у Харківській області. Рішення набрало законної сили.

Суд, зокрема, процитувавши відповідне рішення Конституційного суду, зазначив, що відносини, які виникають при виконанні засновником функцій директора підприємства без укладання трудового договору є корпоративними, а отже відсутній обов’язок укладати трудовий договір, нараховувати та сплачувати заробітну плату.

Таким чином, ми і далі будемо продовжувати вести бізнес так, як завжди — не займаючись безглуздим оформленням трудових відносин самі із собою.

Лайфхаки з метою запобігання зайвих претензій з боку контролюючих органів.

  1. Описувати в статуті порядок управління підприємством засновником без трудових відносин, як ми вже зазначали, не обов’язково, проте аж ніяк не буде зайвим. Можна також змінити назву виконавчого органу на “керуючий партнер” або інший подібний термін, що підкреслює належність керівника до складу засновників.

    Універсальний текст для ТОВ, придатний для різних видів управління, може бути, наприклад, таким (в розділі управління товариством)

    Управління поточною діяльністю Товариства здійснюється одноосібним виконавчим органом — директором, який може діяти від імені товариства без довіреності. У разі, коли директор обирається з числа засновників (керуючий партнер), він не отримує винагороди за виконання своїх посадових обов’язків і контракт з ним не укладається. Засновники будуть завжди вважати, що участь кожного з них в управлінні, незалежно від посади і витрат особистого часу, не підлягає грошовому вимірюванню і повністю оплачується отриманими дивідендами.

Для приватного підприємства достатньо і такого

Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо.

  1. В протоколі зборів товариства продублювати норму статуту і зазначити, що такий-то обирається на посаду директора (керуючого партнера) без відносин найму, і без встановлення йому правил робочого розпорядку, робочої дисципліни і нарахування окремої винагороди за виконання представницьких функцій.
  2. Не треба видавати ніяких наказів про “приступання до виконання”.
  3. Якщо ви раніше перебували у трудових відносинах з підприємством, для переходу на нову систему треба неодмінно звільнитися з відповідним записом в трудову книжку. Ніде і ніколи не вживайте термінологію “директор без зарплати”, “безкоштовна робота”, бо ви ніяку роботу не виконуєте. Максимально уникайте стосовно себе вживання терміну “посадові обов’язки”  і завжди уникайте терміну “за сумісництвом” і “робочий час”.
  4. Не оформлюйте ніяких “службових відряджень” керівнику, бо компенсація витрат на відрядження цілком притаманна лише правовідносинам з особами, що перебувають у відносинах найму. Компенсації документально підтверджених витрат (окрім добових) можна, в крайньому випадку, оформити агентським договором.
  5. Ніколи не складайте для себе посадову інструкцію директора. Єдиним вашим обов’язком, окрім звичайного дотримання вимог закону,  є виконання рішень загальних зборів (якщо у вас є співвласники).
  6. Уникайте терміну “відпустка” в офіційних документах.

Приємного керування.

Кошмарити не можна, баласти. Жорсткі зміни в КПК ще до нових кодексів.

7 грудня набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування” від 16.11.2017 № 2213-VIII, який запроваджує серйозні бар’єри зловживанням з боку правоохоронних органів під час проведення слідчих дій, особливо тих, що  наносять шкоду підприємствам. Законом також передбачене утворення Кабінетом Міністрів України комісії у  сфері  захисту  підприємницької  діяльності і введена кримінальна відповідальність за просте розголошення відомостей оперативно-розшукової діяльності, досудового слідства з боку суддів або правоохоронців.


Раніше кримінальної відповідальності за просте розголошення даних досудового розслідування у суддів, слідчих, працівників оперативно-розшукових органів не було. Відповідальність наставала лише у разі, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність. Зміни, внесені до статті 387 Кримінального кодексу України вводять відповідальність до 3 років обмеження волі навіть за таке розголошення даних досудового розслідування, яке не призводить до певних наслідків (частина 2 згаданої статті). Відповідальність за кваліфіковане правопорушення — якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність — передбачається новою частиною 3 статті 387 КК в розмірі від 3 до 5 років обмеження волі.

Такі заходи підвищують відповідальність правоохоронців за використання кримінального провадження з метою збору комерційної, іншої інформації про особу або підприємство, з подальшим розкриттям такої інформації конкурентам або іншим особам заради дискредитації і шантажу.

Нарешті особи, які не є мають процесуального статусу підозрюваних, але поза їхньою волею притягуються до слідчих дій (в основному, це підприємства і власники майна) отримали статус учасника кримінального провадження з правом скаржитися.

Інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, – особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом (наприклад, особа, чиє приміщення обшукується, чи особа, чиє майно вилучається) тепер є учасником кримінального провадження і має процесуальні права сторони

зокрема :

  • звертатися до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені Кодексом (ч.6 ст.28)
  • оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яки полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк (ч.1 ст.303)
  • право оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування (ч.1 ст.308)

Раніше учасником кримінального провадження могла бути лише третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Всі учасники кримінального провадження  (у тому числі і особи, стосовно яких здійснюються слідчі дії), у разі відмови прокурора у задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування можуть звертатися до суду для вирішення цього питання (пункт 91) ч.1 ст.303).

Ця надважлива норма дозволяє уникнути зловживань владою під час операцій з вилученним майном, грошима під приводом різноманітних експертиз, аж до вироку суду при тому що справа може роками до суду і не доходити, або не доходити взагалі. 

Під час обшуку виконання ухвали слідчого судді, суду в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Стороні захисту надається право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису.  (ч.1 ст.107)

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч.2 ст.104)

Особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку (ч.3 ст.236).

Раніше це регулювалося незрозумілим реченням зі статті 236 “Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник [чий?]  та інші учасники кримінального провадження”, в якому взагалі не було слова “адвокат” (тепер додано)  та листом Генпрокуратури від 22.06.2016 за підписом в.о. Генерального прокурора Ю.Севрука. Зазвичай правоохоронці не знали або не хотіли знати про наявність такого листа, який дійсно не створював для них правових наслідків. Тепер у випадку недопуску адвоката передбачений найгірший наслідок —  недопустимість всіх отриманих доказів.   

Дивний казус — зазначена редакція статті 236 проживе рівно один тиждень. З 15 грудня редакції статтей 234 і 236 перекриються змінами, які вже прийняті, але набудуть чинності 15 грудня 2017 року. Однак в тій редакції обов’язковість допуску адвоката і відеофіксація також передбачені. 

Недопустимими є докази, які отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи,  якщо

  • така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання
  • у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження (ч.3 ст.87).

Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у відеозаписі обшуку, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч.2 ст.104)

Документами тепер вважаються також дублікати (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (ч.4 ст.99 КПК).

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку,

крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту (ч.2 ст.168).

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Закриття кримінального провадження та провадження щодо юридичної особи тепер відбувається, у тому числі на стадії підготовчого провадження в суді, в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося із дотриманням вимог щодо підслідності (п. 10) ч.3 ст.284 Кодексу) з таких підстав: (1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; (2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; (4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою; (9) стосовно податкових зобов’язань особи, яка вчинила дії, передбачені статтею 212 Кримінального кодексу України, досягнутий податковий компроміс відповідно до підрозділу 9-2розділу XX “Перехідні положення” Податкового кодексу України;

Під час судового розгляду (ця норма діє з 2019 року) та у випадках, передбачених  Кодексом [а такий випадок — обшук, під час якого відеофіксація тепер обов’язкова ] , під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Перемога здорового глузду. ITшники почнуть новий рік без актів

30 листопада підписаний Президентом, а 2 грудня опублікований Закон України Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення адміністративних бар’єрів для експорту послуг1724-VIII

Закон вступить в силу з 0 годин 3 січня 2017 року. Зокрема він суттєво спрощує процедури експорту послуг, в першу чергу для IT-сфери і фактично знімає з них тягар безглуздого валютного контролю.
Тепер для того, щоб офіційно заробляти валюту не треба оформлювати невідомі цивилізованому світові так звані акти виконаних робіт і багато інших паперів.

Подробиці раніше ми наводили в цьому нашому аналізі:

Усунення бар’єрів для експорту послуг і не тільки. Наш коментар до законопроекту 4496

Дивіться також

Свято IT. Юристи теж пляшуть. Закон усунув мракобісся отримання валюти.

Перевірок менше і рідше. Нові ліберальні закони.

Важливі три  закони, ухвалені Верховною Радою 3 листопада, найближчим часом очікують набрання чинності.

Проектом Закону «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду» (реєстр. №2418а) передбачено:

  • поширення дії Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), які раніше були виведені з-під сфери його дії, а саме: на заходи контролю, які здійснюються органами державної фіскальної служби, державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, але з урахуванням особливостей встановленими спеціальними законами;
Стара редакція Нова редакція
Дія  цього  Закону  не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів: контролю органами державної фіскальної служби; валютного  контролю;  державного  експортного  контролю; контролю за дотриманням  бюджетного  законодавства; банківського нагляду; державного  контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; державного нагляду за дотриманням вимог ядерної  безпеки; державного  нагляду  (контролю) в галузі цивільної авіації; при проведенні оперативно-розшукової діяльності,  дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя;   державного архітектурно-будівельного  контролю (нагляду); державного   нагляду   та контролю  за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового слідства і здійсненні правосуддя.
  • усунення дублювання повноважень з реалізації державної політики у сфері державного нагляду та контролю між Мінекономрозвитку та Державною регуляторною службою, закріпивши ці повноваження за ДРС, тобто із скаргами на дії органів державного нагляду (контролю) підприємці зможуть звертатись до Державної регуляторної служби, у якої якраз і будуть повноваження щодо перевірки цих органів;
  • підвищення відповідальності посадових осіб органів державного нагляду (контролю);
  • створення Інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) з інформацією про всі заходи державного нагляду (контролю), до  якої підприємці будуть мати вільний доступ, що сприятиме захисту від зайвого втручання посадових осіб контролюючих органів у діяльність суб’єктів господарювання при проведенні заходів державного нагляду (контролю);
  • розміщення на офіційних веб-сайтах органів державного нагляду (контролю) нормативно-правових актів, дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів контролю;
  • встановлення єдиного порядку стягнення адміністративно – господарських санкцій, які застосовуються органами державного нагляду (контролю) за фактами встановлених порушень; санкція, що застосовується при першому порушеннні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, встановлену відповідним законом; у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час заходу здійснення (контролю), санкції, заходи реагування стосовно суб’єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються, крім випадків повторного виявлення такого порушення;
  • розширення переліку основних принципів державного нагляду (контролю), зокрема закріплення необхідності трактування на користь підприємця норм законодавства, які допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків суб’єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю), а також недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб’єктів господарювання до відповідальності;
  • розширення положень щодо консультативної підтримки суб’єктів господарювання органами державного нагляду (контролю), в тому числі звільнення від відповідальності суб’єктів господарювання, якщо вони діяли відповідно до консультації органу державного нагляду (контролю).

Закон, у разі його підписання Президентом, буде діяти з дня, наступного за днем опублікування.

Проектом Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства у сфері державного нагляду (контролю)» (реєстр. № 2531а)  передбачено внести  зміни, зокрема у Кодекс України про адміністративні правопорушення, які чітко встановлюють повноваження тільки Державної регуляторної служби щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення на посадових осіб державних органів у разі порушення ними законодавства з питань  державного нагляду (контролю), ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності, на відміну від існуючого зараз стану, коли ці повноваження віднесені до функцій Мінекономрозвитку та Державної регуляторної служби, до того ж не зовсім чітко розділені.

Проектом Закону України «Про особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (реєстр. № 3153) впроваджується обмеження (мораторій) на проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) до 31 грудня 2017 року окрім винятків, встановлених статтею 6 законопроекту.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, органом, що здійснює державне регулювання ринку цінних паперів, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері безпеки використання ядерної енергії, та його територіальними органами, Державною службою України з питань праці та її територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, органами державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики щодо здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення та охорони природних ресурсів, Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення, Національним банком України, Антимонопольним комітетом України.

В той же час, усунуто неоднозначність у визначені органів, які здійснюють заходи державного нагляду (контролю), що було характерно для законів, якими запроваджувались попередні мораторії на проведення перевірок.

Залишається можливість проведення органами державного нагляду (контролю) позапланових перевірок:

  • за письмовою заявою суб’єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;
  • за рішенням суду;
  • у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов’язано з діяльністю суб’єкта господарювання.

Питання, чи розповсюджується мораторій на перевірки органів фіскальної служби (з річним обсягом більше 20 млн. грн.) ми розглянемо після офіційної публікації тексту закону.

Свято IT. Юристи теж пляшуть. Закон усунув мракобісся отримання валюти.

Верховна Рада остаточно ухвалила закон, за яким стає можливим експорт послуг і отримання валюти за цивілізованими правилами, з мінімумом формальностей.

У четвер, 3 листопада остаточно прийнято законопроект №4496 “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо усунення адміністративних бар’єрів для експорту послуг)”. У разі підписання його Президентом України (а це 100% відбудеться наступного тижня) негайно будуть скасовані перепони для отримання виручки в іноземній валюті — фактично скасований валютний контроль для експорту послуг (крім транспортних) і бюрократичні перепони в процедурі отримання виручки. Тепер, щоб зарахувати зароблені валютні кошти не треба слухати сентенції хамовітих тьоток валютних відділів не обов’язково узгоджувати з банком будь-які документи, контракт може оформлюватися в електронному вигляді, шляхом виставлення інвойсу або за допомогою публічної оферти. Незважаючи на те, що закон любіювася представниками IT-індустрії на їхню користь, він все ж таки надає суттеві поліпшення як для всіх експортерів послуг (зокрема, юристів, аудиторів, реєлторів, торгових агентів, діячів мистецтва, акторів і письменників та інших). Крім того, змінені загальні норми Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», зокрема прибрана вимога зазначення в первинному документі місця його складання і наявності власноручного підпису. Закон вводиться в дію через місяць після опублікування.

Детальніше див. огляд Леоніда Маслова.

Усунення бар’єрів для експорту послуг і не тільки. Наш коментар до законопроекту 4496

Усунення бар’єрів для експорту послуг і не тільки. Наш коментар до законопроекту 4496

Законопроект 4496, прийнятий Верховною Радою у четвер, 3 листопада. вважається таким, що спростить життя в IT-сфері. Однак він містить ще декілька положень, що стосуються всіх.

Зовнішньоекономічний  договір  (контракт) — це матеріально оформлена угода домовленість двох  або  більше  суб’єктів  зовнішньоекономічної діяльності  та  їх  іноземних    контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та  обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Слід зауважити, що це стосується виключно всіх зовнішньоекономічних контрактів, включаючи угоди експорту та імпорту товарів, що значно спрощує у тому числі митні  процедури.

У разі експорту послуг (крім транспортних) зовнішньоекономічний договір (контракт) може укладатися шляхом прийняття публічної пропозиції про угоду (оферти) або шляхом обміну електронними повідомленнями, або в інший спосіб, зокрема шляхом виставлення рахунка (інвойсу), у тому числі в електронному вигляді, за надані послуги.

Повноваження  представника  на укладення   зовнішньоекономічного договору   (контракту)    може випливати  з доручення (довіренності)статутних установчих документів,  договорів та інших підстав, які не суперечать цьому Закону.

Фактично для експорту послуг (крім транспортних) і прав інтелектуальної власності скасовується валютний контроль, що раніше існував в силу ч.1 ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», яка тепер звучить так:

Виручка резидентів у іноземній валюті від експорту продукції підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) такої продукції, що експортується, а в разі експорту  робіт  (послуг),  прав  інтелектуальної  власності —  з моменту підписання  акта  або  іншого  документа,  що  засвідчує виконання робіт,  надання  послуг,  експорт  прав інтелектуальної власності а в разі експорту робіт, транспортних послуг — з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання транспортних послуг. Перевищення   зазначеного  строку  потребує висновку центрального   органу   виконавчої  влади,  що  реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

Вимоги частини першої цієї статті не поширюються на експорт послуг (крім транспортних), прав інтелектуальної власності.

І (вишенька на тортик) нібито для всіх учасників зовнішньоекономічної діяльності:

Банки мають право вимагати від резидентів перекладу на українську мову складених іноземною мовою документів, у тому числі рахунка (інвойсу), крім викладених англійською мовою, а також викладених іноземною мовою з одночасним викладенням українською (англійською) мовою.

Останнє речення є вкрай недосконалим, адже прогресивна норма, виходячи з її поміщення в статтю про валютний контроль саме експорту, формально стосується лише будь-яких експортерів. Особливо розумні банківські працівники все ж таки не мають прямої заборони вимагати перекладів англомовних документів у імпортерів. Головне юридичне управління Верховної Ради також висловило свій скепсис стосовно цього абзацу, зауваживши, що законопроектом не передбачено наслідків невиконання вимог банка щодо перекладу, не зрозуміло, хто встановлюватиме вимоги до перекладу та перекладача, тощо, тобто порушений принцип юридичної визначеності.

При цьому слід слід зазначити, що вперше в законодавстві України ми маємо пріоритет англійської мови над російською.

Також нагадуємо, що митне законодавство України вже давно містить прогресивну норму, відповідно до якої документи, необхідні для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України при здійсненні зовнішньоекономічних операцій, подаються органу доходів і зборів українською мовою, офіційною мовою митних союзів, членом яких є Україна, або іншою іноземною мовою міжнародного спілкування. Органи доходів і зборів вимагають переклад українською мовою документів, складених іншою мовою, ніж офіційна мова митних союзів, членом яких є Україна, або іншою іноземною мовою міжнародного спілкування, тільки у разі, якщо дані, які містяться в них, є необхідними для перевірки або підтвердження відомостей, зазначених у митній декларації (стаття 254 Митного кодексу України).

Отже, підсумок (принаймні, для всіх експортерів): Кінець двомовним табличкам-простирадлам! Якщо у вас є реальний контрагент, складайте всі угоди англійською і не морочте голову. А якщо договори укладаються з афілійованою компанією — пишіть одразу українською.

І ще. Державному чиновнику, що буде вимагати перекладу іноземного тексту, ми би рекомендували звернутися за таким перекладом до будь-якого держслужбовця категорії А (наприклад, до свого начальника), адже вони за п.1) ч.2 ст.20 Закону України «Про державну службу» зобов’язані володіти хоча б однією іноземною мовою, яка є однією з офіційних мов Ради Європи (норма, на жаль діє з 2018 року).

Йдемо далі. В  закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» внесено зміни, які стосуються всіх і ще стануть приводом для зміни правових позицій в податкових спорах. Визначення первинного документа тепер дещо інше.

первинний документ — документ,  який  містить  відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення;

Підставою   для   бухгалтерського   обліку   господарських операцій  є первинні  документи,  які  фіксують  факти здійснення господарських операцій.  Первинні документи повинні бути  складені під  час здійснення господарської операції,  а якщо це неможливо —безпосередньо після її закінчення.

Ми погоджуємося з тим, що первинні документи, як підстави ведення обліку — це просто офіційні джерела інформації про господарську операцію, які сами по собі окремо не можуть підтверджувати її здійснення. Однак мета законодавця щодо внесення змін у визначення понять нам цілком не зрозуміла, і пояснювальна записка авторів законопроекту не надає відповідей на це питання. З пояснень авторів і тексту законопроекту (який вже без 5 хвилин закон) вбачається, що законодавець мав на меті зробити безадресний інвойс (який містить реквізити лише експортера) первинним документом (але не таким, що підтверджує факт здійснення операції).

Далі вимоги щодо первинних документів (підкреслюємо, взагалі для всіх документів, а не для лише в сфері експорту) модифіковані наступним чином (ч.2 ст.9):

Первинні  та  зведені  облікові  документи   можуть   бути складені  на паперових  або  машинних  носіях і у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов’язкові реквізити:

  • назву документа (форми);
  • дату і місце складання;
  • назву підприємства, від імені якого складено документ;
  • зміст та  обсяг  господарської   операції,   одиницю   виміру господарської операції;
  • посади осіб,   відповідальних   за  здійснення  господарської операції і правильність її оформлення;
  • особистий  підпис,  аналог  власноручного підпису або підпис, прирівняний  до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про  електронний  цифровий  підпис» , або інші дані, що дають  змогу  ідентифікувати  особу, яка брала участь у здійсненні господарської  операції.
  • Первинні документи, складені в електронній формі, застосовуються у бухгалтерському обліку за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг.

Ще деякі технічні правки, зокрема, викреслення архаїчного терміну про “машини” :

Дані аналітичних рахунків повинні  бути  тотожні  відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця на кінець останнього дня кожного місяця.

У  разі  складання  та  зберігання  первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку  на  машинних  носіях   з використанням електронних засобів оброблення інформації підприємство  зобов’язане  за  свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а  також  правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами.

В статтю 31 (Форма правочину) Закону України «Про міжнародне приватне право» внесено також 2 технічних правки.

Якщо  інше  не  передбачено  законом,  форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але  достатньо дотримання вимог права місця його вчинення,  а якщо сторони правочину знаходяться в різних  державах, —  права  місця проживання або місцезнаходження  сторони,   яка   зробила  пропозицію, якщо  інше  не встановлено договором… Зовнішньоекономічний договір,  якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична  особа  України,  укладається  в письмовій  формі у формі, передбаченій законом незалежно від місця його укладення,  якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.

Всі перелічені поправки фактично узаконюють спрощену електронну форму укладання угод під час експорту послуг, дозволять всім суб’єктам підприємницької діяльності легально отримувати валюту на підставі оферти, інвойса або контракта в електронній формі. Всім іншим надається можливість не перекладати документи з англійської на українську.

В якості бонуса для всіх — тепер в первинних документах не обов’язково зазначати місце їх складання (раніше це була пастка для фіскальних органів) і, що дуже важливо, особистий підпис на документі перестав бути обов’язковим реквізитом. Замість цього достатньо вказувати будь-які дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка склала документ.